Una reforma pendiente de aprobación que ya es insuficiente

El Gobierno de España en el momento en que se escribe este libro había iniciado los trámites para la reforma de la ley que protege a la Infancia. (Capítulo 12)

En ese momento, haciendo un repaso con el abogado Santiago Míguez, el escenario para enmarcar el anteproyecto de ley que se pretendía aprobar era el siguiente: tenemos una referencia, la Convención sobre los Derechos del Niño; una realidad jurídica, los niños tienen derechos; hay una norma básica, el interés superior del menor; y el derecho del niño a vivir en familia.

“De acuerdo con las encuestas de UNICEF, y de Meniños en Galicia, éste es el derecho más puntuado por los propios niños, porque entienden que teniendo garantizado el derecho a tener una familia, los demás derechos están garantizados: acceso a la educación, acceso a la salud, acceso a socializar, a jugar, a tener tiempo libre…”, afirma Santiago Míguez.

Esta exposición nos lleva a otro punto más del escenario, la diversidad. “Cada niño tiene el derecho a vivir en una familia lo más adecuada para él. Lo que significa que no hay una única solución”. El éxito de la reforma estaría en individualizar cada situación, una idea de fondo fundamental para hablar de los recursos específicos que se necesitan para garantizar los derechos de la Infancia.

Cada niño tiene derecho a los mejores servicios posibles de manera transversal: salud, educación, protección social y familiar, lo que conlleva la existencia de responsabilidades individualizadas; si no se atiende al niño de la mejor manera posible, si es su derecho, es obvio que también tiene derecho a ser resarcido si esto no se cumple. Así que la exigencia de responsabilidades también debe ser parte de este escenario.

Una obviedad para la reforma: en materia de menores el tiempo importa

Las actuaciones con menores exigen trabajar dentro de una dimensión temporal determinada, porque el tiempo no es el mismo para un niño que para una persona mayor.

Esta realidad implica la importancia de la prevención, que se intervenga desde el principio de la necesidad. En este sentido, por ejemplo, el Decreto de la Xunta de Galicia de atención temprana, aunque está pensado en el entorno de la discapacidad, ya trabaja en esa línea: detectemos, evitemos tener que intervenir cuando ya existe el problema. Todo este escenario hay que articularlo para poder ponerlo en práctica, primero, a nivel estatal porque hay un Plan estratégico nacional de Infancia-Adolescencia 2013-2016. Por ejemplo, en la línea 4-8 se habla de potenciar la figura del acogimiento familiar con respecto al residencial, dando prioridad en su caso a la familia extensa por medio de las siguientes actuaciones:

• revisar y actualizar la legislación para eliminar la figura del acogimiento familiar preadoptivo
• establecer protocolos de actuación en el tratamiento del acogimiento, especialmente en cuanto a criterios de selección y formación de las familias acogedoras
• crear red de apoyo y atención de las familias, tanto biológicas como acogedoras
• potenciar y promover los acogimientos familiares especializados, de urgencia y otros que requieren determinadas aptitudes y disponibilidad
• potenciar el acogimiento familiar profesionalizado
• promover la sensibilización social hacia el acogimiento familiar para la búsqueda de familias acogedoras a través de campañas en los medios de comunicación y otras iniciativas
• la armonización de la legislación fiscal para que los menores acogidos tengan el mismo tratamiento fiscal que los hijos biológicos y adoptivos; etc.

En el plano autonómico tenemos el Plan Estratégico de la Infancia y de la Adolescencia, que es del año 2007- 2010, pero sigue prorrogado. En él se habla también de prevención, protección, reeducación y de la promoción del acogimiento familiar.

Santiago Míguez comenta que aún hay muchas vueltas que dar para llegar a una nueva Ley de protección de la Infancia, aunque está claro, que una primera evaluación es darle la bienvenida a cualquier mejora legal, que como otras mejoras, siempre debe ser aplaudida.

Destaca que hay otra serie de mejoras técnicas que las asociaciones implicadas en la protección de la Infancia hacen en sus alegaciones a esta posible nueva Ley, pues hablan
de recursos reales, no sólo de un marco legislativo. Es interesante, comenta el abogado Míguez, tener en cuenta cómo se hace este anteproyecto, retocando una serie de normas. Se retoca la Ley orgánica de protección jurídica del menor; se retoca el Código Civil; se retoca la Ley de enjuiciamiento civil; se retoca la Ley de adopción internacional; se retocan una serie de leyes menores, por ejemplo que tienen que ver con el Registro Civil… lo que supone una herramienta técnico-jurídica más adecuada, aunque tal vez lo más acertado sería, a su juicio, ponerlo todo en común.

“Por ejemplo, aporta Santiago Míguez, en paralelo a este anteproyecto estamos tramitando un anteproyecto de ley de ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio, lo que coloquialmente se conoce por custodia compartida, pienso que sería más interesante darle esa visión de conjunto”.

¿Cuál es el motivo de la reforma de la Ley?

Santiago Míguez apunta que el motivo fundamental es la adaptación a diversos cambios normativos y diversas directivas que se producen; además se pretende otro objetivo, que la protección sea uniforme en todo el territorio del Estado. Se incorporan algunas novedades introducidas en normativas autonómicas, buscando las buenas prácticas.

El anteproyecto de Ley tiene varias grandes patas. La primera, la modificación de ley orgánica de protección jurídica del menor, que se va a adaptar a cierto tipo de menores, como es el caso de los de nacionalidad extranjera o violencia de género.

“En este punto, puede suscitar la duda de si la adaptación técnico-jurídica parcial de una serie de normas es suficiente o si sería más útil una revisión integral”, comenta Santiago Míguez. Se pretende que la nueva ley reconozca el derecho a la documentación de la Residencia, lo que es positivo, ya que hay menores de edad en situación irregular porque ni tienen documentación de su nacionalidad ni tampoco la tienen española; esto les facilita y garantiza otros derechos.

En el artículo 11 se introduce la necesidad de programas y recursos para “jóvenes ex tutelados”, es decir, personas que van a salir del Sistema al ser mayores de edad y no van a tener más protección. En Galicia “tenemos un programa que lleva muchos años, que es el programa Mentor de igaxes3, que es citado como una de las buenas prácticas de referencia en este campo”. Por ejemplo, aconseja Santiago Míguez, este programa puede ser útil a la hora de pensar qué recursos se necesitan para los menores del sistema que cumplen la mayoría de edad”.

En el artículo 12 se garantiza que la tutela o la guarda de una víctima de violencia de género supone que madre e hijo permanecen juntos, lo que en principio es bueno, pero seguramente convendría hacer una evaluación individualizada en cada caso. Este artículo también habla de medidas estables y consensuadas.

Dentro del Sistema de Protección de Menores el consenso es difícil: está el menor, sus padres, su familia biológica extensa, otros parientes, personas cercanas, el sistema escolar, el sistema judicial, el Ministerio fiscal… lo que pone en duda que siempre se pueda llegar a ese consenso. Distinto es, apunta Santiago Míguez, que se haga de una forma coordinada, que haya unas directrices que se deben seguir y que todos los implicados trabajen dentro de ese patrón. “Pero consensuar, que sí es un deseo loable, es una herramienta de trabajo poco útil”, sentencia.

Una buena noticia de este anteproyecto es que por fin contempla un sistema de información que permita hacer un seguimiento del menor de edad en todo el territorio español y extranjero a lo largo del tiempo, porque la dispersión de competencias entre comunidades ha sido un obstáculo para la protección.

Dentro de la reforma de la ley orgánica de protección judicial del menor, se deja una opción a marcar una revisión en los plazos concretos de las medidas de protección. Esto no es nada nuevo, una medida de protección debe durar sólo lo preciso; este punto tiene especial importancia en el acogimiento familiar, en el que se marcan unos plazos también máximos, lo que supone trabajar con más garantías y que el menor tenga cierto horizonte que le proporcione estabilidad.

Se regula de manera más concreta el riesgo y el desamparo e introduce la figura de guarda voluntaria y la guarda provisional. Jurídicamente hay otra figura que se introduce que es muy dudosa, pues en la práctica no se sabe cómo va a funcionar que es “la declaración de riesgo prenatal”. Esto significa que desde que se conoce el embarazo de una madre ya se pueda intervenir. También facilita que se pueda intervenir cuando un menor necesite asistencia sanitaria y no tenga el consentimiento de sus padres.

Una dificultad jurídica es que por el momento, la Ley no puede actuar mientras no haya nacido el menor. Esta incorporación exige que tenemos que definir jurídicamente cuándo comienza la vida y cuándo termina. Detrás de este punto está el debate político en relación a cuáles son los límites de la vida y cómo se trasladan al ordenamiento jurídico.

En relación con el desamparo, la nueva Ley hace ciertos matices para niños españoles en un país extranjero y para su traslado a otra Comunidad Autónoma. También establece una relación máxima de 2 años de guarda para cuando fue solicitada por su padre o madre. Es decir, si la Administración no intervino porque son los propios padres los que toman la iniciativa, se marca un límite de 2 años para arreglar la situación. Si no fuera éste el caso, hay que buscar una solución estable para el menor.

Se regula el estatuto del Acogedor Familiar. Se habla de derechos y deberes de los acogedores y de los acogidos. Pero nos encontramos con que el acogimiento está regulado, a trozos, comenta Santiago Míguez.

En este punto se da la siguiente circunstancia: la mayoría de las alegaciones de las familias acogedoras son cuestiones del día a día, no son cuestiones jurídicas, y en este sentido la nueva Ley no va a resolver nada, por lo que las cuestiones del día a día y las situaciones problemáticas seguirán sin poderse resolver jurídicamente. Por ejemplo, el poder tener acceso al historial médico de un menor por parte de la familia que lo cuida a diario.

Otras propuestas hechas desde los implicados en el acogimiento familiar son: la supervisión de la calidad de las visitas; que no exista un cambio drástico de convivencia familiar; estar informados en todo momento en cuestiones relativas al menor; poder renunciar a la prestación económica; que se tenga en cuenta, a la hora de decidir un cambio en la medida sobre el menor, la opinión de quienes conviven con él a diario; que los que deciden argumenten por escrito sus decisiones...

Son cuestiones prácticas que no justifican un cambio normativo y la nueva Ley tampoco precisa el contenido de los conceptos de fondo que están detrás: los distintos criterios técnicos de actuación, diferentes protocolos de actuación o la ausencia de esos protocolos, diferentes formas de coordinación con Fiscalía, otros organismos, etc…

Otra pata del anteproyecto de Ley

Otra pata del anteproyecto de ley es la modificación del Código Civil. Hay una “cuestión interesante” pues se modifica el artículo 161 para que la entidad pública pueda establecer por resolución motivada el régimen de visitas con respecto a menores en situación de tutela o guarda. Es decir, la Administración pública, que tiene la tutela o la guarda del menor, puede interrumpir o regular las visitas y comunicaciones con la familia biológica sin pasar por el juzgado; lógicamente tendrá que argumentar por qué las visitas no favorecen al menor.

El artículo 172 tercero introduce la prioridad del acogimiento familiar con respecto al residencial, pero esto tampoco supone ninguna novedad.

En la exposición de motivos sí se habla de una cuestión que desde hace años hacía falta: el papel especial del Fiscal y de la imposibilidad de que cumpla con su función, dada
la falta de recursos y medios. El Fiscal es “el superior vigilante de la actuación administrativa en protección de menores”.

Para ello necesita muchos medios “para que su trabajo sea efectivo y no se limite a un simple voluntarismo carente de actividad práctica o que su actuación sea meramente simbólica”, apunta el abogado Santiago Míguez.

En el anteproyecto hay una referencia a que el Ministerio Fiscal, por lo menos una vez al semestre, debe hacer una revisión de la situación de desprotección o de la medida de protección tomada; como el propio anteproyecto da por supuesto que el Fiscal carece de herramientas para hacer este trabajo, delega en la entidad pública o en las corporaciones
locales esta función. En el caso gallego, esto último “es prácticamente imposible, comenta Míguez, porque las corporaciones locales, de acuerdo con el Decreto que regula los servicios sociales comunitarios están en proceso de contracción absoluta; así que hay que presuponer que el Fiscal no podrá disponer de los informes necesarios para ejercer su alta función de vigilancia”.

En materia de adopción, una novedad es que se marca una edad máxima de 45 años, salvo con alguna excepción, como es el caso de la guarda con fines de adopción; otra novedad, es la cuestión de la adopción abierta.

Por otro lado, la modificación tal vez más positiva es que se puedan acumular todos los procedimientos que existen en relación a un menor y resolver de una única vez, lo que evita que pasa demasiado tiempo sin que el menor tenga la solución estable que necesita en el tiempo que necesita.

La Ley que se pretende aprobar afirma “el contenido esencial de los derechos de los menores no podrá verse afectado por falta de recursos sociales básicos”.

Esto quiere decir que no será justificación “no tenemos gente, no tenemos recursos, no tenemos presupuesto”; Santiago Míguez cree que sería exigible delante de los Tribunales que se cumpliera la Ley.

También se necesita detrás una memoria económica muy potente que permita el desarrollo de la Ley en la práctica, tanto en recursos como en capacitación y formación de todas las personas que participan en los procedimientos de protección.

Si seguimos repasando el anteproyecto de Ley encontramos otros aspectos interesantes:

• “Las entidades públicas dispondrán de programas y recursos destinados al apoyo y orientación de los menores que estando en acogimiento alcancen la mayoría de edad y queden fuera del sistema de protección”. De esto, como decíamos antes, tenemos buenas prácticas en Galicia; lo que añade la nueva Ley es el carácter obligatorio de esta disposición.
• El Ministerio Fiscal le puede pedir a la entidad pública argumentos de por qué no ha adoptado una medida protectora más estable cuando se hizo un acogimiento y ya pasaron más de 2 años. Lo que no dice la Ley es qué pasaría se la entidad pública incumple esta petición. Lo que sí es importante es que supone un punto de partida para responsabilizar las actuaciones técnicas.
• Se considera un indicador de riesgo tener un hermano declarado en tal situación; hoy en día, tener un hermano no significa que sea del mismo padre y madre así que tal vez sería mejor referirse en términos de convivencia.
• Se redefine qué es el desamparo, pero no especifica qué es una actitud proactiva para salir de la situación de riesgo por lo que en la práctica podemos vernos ante esta situación “fui una vez a consultar para salir de ésta”; esto puede ser suficiente para demostrar que se intenta salir.
• Introduce la figura del acogimiento profesionalizado, y la profesionalidad se exige sólo a un adulto, no a los dos si es una pareja. Lo que ocurre es que no se desarrolla en qué consiste.
• Una mejora sustantiva importante es que se reconocen los derechos y deberes de los acogedores y de los acogidos.
• Se regula la medida de prohibición para acercarse a un menor y de comunicarse con él, hasta ahora la orden de alejamiento sólo existía para el mayor de edad.
• Se contempla que la entidad pública pueda acordar en relación con un menor en acogimiento familiar o residencial, salidas de fines de semana o vacaciones con familias alternativas o instituciones dedicadas a esto.

La protección del menor pasa por la prevención y por una intervención temprana. Debemos asumir que no estamos hablando sólo de una consellería, sino de todo un sistema: la consellería de Sanidade, la consellería de Educación, la consellería de Cultura, otras administraciones -como es el caso de los concellos-, etc.

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